詳解軟件著作權的歸屬問題
李先生原本是一家科技公司（暫且用“A公司”來指代）的副總，后來因為與A公司的一個出資人發生矛盾，辭職離開了A公司。離開A公司一個月之后，A公司的董事長、法定代表人王先生找到李先生，希望李先生能夠回A公司工作。王先生與李先生通過友好協商，達成協議：李先生以合作人的方式回A公司工作，不領取工資，不用遵守A公司的管理制度，只是根據一定比例分擔風險、分享利潤。李先生回到A公司之后，A公司正在進行涉及安卓系統的平板電腦項目，但是這個項目中的重力感應部分無法攻克。該項目主管人員找到李先生，希望李先生能夠幫助解決。李先生通過大量工作、模擬演示，修改了部分安卓系統的源代碼，最后成功解決了這個問題，并把自己修改之后的軟件提交給了該項目負責人。后來，A公司與李先生因為某個大型項目利潤分成的問題產生矛盾，李先生再一次離開A公司。離開A公司之后，李先生認為自己曾經為A公司項目修改安卓系統的那部分軟件著作權應該歸自己所有，把A公司告上法院，要求確認自己的軟件著作權。這是一個非常有意思的案件，處理這個案件第一步是要理清李先生與A公司究竟是什么關系：是勞動關系，還是一種合作關系？進而，涉及到存在勞動關系的情況下軟件著作權的歸屬，以及不存在勞動關系的情況下軟件著作權的歸屬問題。
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我們知道，無論中外，目前軟件的權利主要是通過著作權法（或版權法）來進行保護的。用著作權來保護軟件權利有幾個好處，比如保護時間長（根據我國法律規定，專利權保護的最長期間為20年，而作品著作權保護的最長期間為作者生前以及死后50年）、自動保護（根據我國法律規定，專利必須由國家知識產權局授權后方課得到保護，作品從創造出來之日起即可得到保護）等特點。但是，傳統的著作權法所保護的作品為文學藝術作品，計算機軟件從實質上講應該屬于工業產品，而非傳統的文藝作品。把計算機軟件納入著作權法的保護范圍，雖然可以加強對計算機軟件的保護，但是因為屬性有區別需要在某些情況下做出特別規定才能符合現實情況。其中，在作品權利歸屬的問題上，計算機軟件的歸屬與其他傳統作品的歸屬便存在差異之處。這種差異主要表現在職務作品的權利歸屬上。
對于非職務作品而言，著作權一般屬于作者所有。無論是傳統作品還是計算機軟件都是如此，除非有其他特殊法律規定或者作者與他人有特殊合同約定。對于職務作品而言，我國著作權法是如此規定的：
《著作權法》第十六條：公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。作品完成兩年內，未經單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。
有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：
（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；
（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。
從我國《著作權法》第十六條可以看出：一般職務作品著作權歸作者享有，只是單位有權在其業務范圍內優先使用；計算機軟件等職務作品作者僅有署名權，著作權的其他權利主要是財產權歸單位享有。
現實中，存在兩種誤解：
第一種誤解是：企業認為自己員工在工作期間、為了工作需要做出的任何作品都歸企業所有。比如根據公司安排和需要，員工所做的各種文檔、發表的業務類文章和專著（報社、出版社、大學這種情況比較多）等等，公司認為都屬于職務作品，著作權應該歸公司所有，公司可以隨意使用，而員工自己沒有使用權。曾經有一個某出版社的編輯在離職之后把自己原來供職的出版社告上了法庭，主要訴訟請求即為確認自己在出版社工作期間所編寫的圖書的著作權歸自己所有。這個案件審理過程的要查清楚的重點就在于該編輯與出版社之間對于職務作品有無合同約定，如果有合同約定應該根據合同約定判決，如果沒有合同約定應該根據法律規定判決，即職務作品的著作權歸作者所有。
第二種誤解是：公司員工認為自己完成的計算機軟件雖然是在工作時間、為了完成公司任務所做的，但是完全是靠自己的智力獨自做出來的，是自己的智力成果，公司可以使用，但是軟件的著作權應該歸自己所有，跟公司沒有關系。這種誤解也引發了許多案件，最為典型的是：員工跳槽之后，把自己在上一家公司完成的軟件帶到了下一家公司，下一家公司把這些計算機軟件用在了自己的產品上。一旦被上一家公司發現后，不但上一家公司與員工之間可能發生糾紛，上下兩個公司之間也會發生有關侵犯著作權或者不正當競爭的糾紛，進而引發訴訟。
所以，正確理解法律關于職務作品的著作權歸屬對于科技類企業、文化類企業、教育類企業來說就非常重要了。
就本文開始講的案件而言，其實主要涉及三個問題：1、李先生修改的那段源代碼軟件是否構成了作品；2、李先生與A公司之間屬于什么關系；3、是否屬于職務作品以及歸屬問題。
首先，是否屬于著作權法保護的作品要看是否符合著作權法及其相關法律有關作品的規定。
根據《著作權法實施條例》的規定：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。
可見，構成著作權法保護的作品即至少要滿足三個要件：1、文學、藝術、科學領域內；2、獨創性；3、能以某種有形形式復制。
計算機軟件已經納入了著作權法的保護范圍，第一個條件已經符合；該部分軟件源代碼的修改由李先生獨自完成符合了“獨”的要求，修改之后的軟件解決了一定的問題，起到了一定的作用，符合“創”的要求；該部分軟件可以通過各種不同形式進行復制，也符合“能以某種有形形式復制”的要求。所以，被修改的軟件應該屬于著作權法保護的作品的范圍，進一步說，應屬于改編作品。
其次，李先生與A公司之間屬于什么關系？
其實這不是一個知識產權法上的問題，而是一個勞動法上的問題。這個問題也是法院判決過程中要考慮的關鍵性問題。李先生與A公司之間原來簽訂有勞動合同，并且明確了崗位職責，但是該勞動合同隨著李先生辭職已經被解除。李先生再次回到A公司跟A公司確定的是一種合作關系，李先生既不受公司規章制度的管理，也不從公司拿工資。所以，本文認為，李先生與A公司之間并非勞動關系，而是一種民事合作關系。
最后，是否屬于職務作品以及如何歸屬？
如前所述，如果認定該修改的部分軟件屬于職務作品，那么該軟件著作權應該歸A公司所有，李先生只有署名權，當然公司可以給予李先生一定的獎勵（但是這個獎勵并非強制性的，而且法律沒有規定一定的標準），因為已經起訴到了法院，李先生就要承擔敗訴的法律后果；如果認定該修改部分軟件屬于非職務作品，那么該計算機軟件的著作權應該歸李先生所有，A公司負有不得使用或者停止使用、賠償損失等后續義務，李先生不但可以勝訴，進而可以追究A公司的法律責任。如果A公司已經在其產品上使用，李先生還可以要求A公司進行賠償。 本文認為，李先生享有其修改部分的軟件的著作權。
其實，很少有人關注《著作權法》第十六條第二款的第二項，即當事人之間可以通過合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。其實不只是職務作品可以約定歸屬，委托作品也可以約定歸屬問題。再往大的范圍說，不只是著作權法規定了作品可以通過合同來約定歸屬問題，《專利法》也有類似相關規定。無論是商標法、專利法、著作權法都屬于民法的范圍，民法的特點之一就在于民事主體之間可以通過合同的方式自由轉讓、分配自己的民事權利義務，只要不違反法律的強制性規定這種約定一般都是有效的。所以，無論是企業還是技術人員，應該首先考慮通過合同的方式來保護自己的利益，而非依賴法律的規定。民事類法律的規定往往是在沒有合同可以依據的情況下才適用，而且未必符合當事人的利益。通過友好協商，通過合同約定，找到最適合雙方的利益處理方式，比發生矛盾之后再去求助于法律規定更能體現雙方的意志，也更符合雙方的利益，應該大力倡導。